Участие в закупках

В каких случаях заказчик может участвовать в закупках по 44-ФЗ

Согласно п. 4 ст. 3 № 44-ФЗ, участником закупки может стать любое юридическое лицо (кроме офшорных компаний). Причем его место нахождения, форма собственности, организационно-правовая форма и место происхождения капитала значения не имеют. Такие же возможности есть и у физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей.

А в ст. 31 № 44-ФЗ установлены требования, которым должен соответствовать потенциальный поставщик:

1. Правоспособность (ст. 49 ГК РФ).
2. Непроведение ликвидации.
3. Неприостановление деятельности.
4. Отсутствие налоговых задолженностей более 25 % балансовой стоимости активов.
5. Отсутствие судимостей за экономические преступления у руководства.
6. Непривлечение организации к ответственности по ст. 19.28 КоАП РФ (взятка) в течение не менее чем двух лет.
7. Исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности.
8. Отсутствие конфликта интересов с заказчиком.
9. Отсутствие статуса офшорной компании.

Таким образом, из числа заказчиков, указанных в п. 5, 6, 7 ст. 3, исполнителями контракта могут стать государственные или муниципальные казенные и бюджетные организации при условии их соответствия вышеуказанным требованиям, потому что им разрешено получать доход от производства товаров, работ или услуг.

Стоит отметить, что муниципальное бюджетное учреждение имеет право быть поставщиком и по контракту, который заключен с муниципальным органом, выполняющим в его отношении полномочия и функции учредителя (письмо Минэкономразвития № Д28и-1575 от 17.06.2016).

Иллюстрацией к вышесказанному может выступить, например, закупка, в которой приняло участие образовательное учреждение. Речь об аукционе № 0811400000117001043 от 21.11.2017 на оказание услуг по краткосрочному повышению квалификации госслужащих для нужд территориальных органов Федерального казначейства РФ:

Каким требованиям должны отвечать участники закупки

Требования к участникам закупки установлены в статье 31 Закона № 44-ФЗ. Они разделены на единые и дополнительные. При этом часть единых требований комиссия должна проверить обязательно, а часть члены комиссии могут проверить, если сочтут это нужным (ч. 8 ст. 31 Закона № 44-ФЗ).

Причем способ проверки требований, которые были установлены, комиссия выбирает сама. Ведь положения Закона № 44-ФЗ данный вопрос не регулируют. Для этого комиссия может использовать общедоступные базы данных органов власти, реестры и другие официальные источники информации. Такие разъяснения приведены в письмах Минэкономразвития России от 10 декабря 2014 г. № Д28и-2788, от 9 декабря 2014 г. № Д28и-2734.

Требования к участникам закупки (как единые, так и дополнительные) заказчик обязан указывать в извещении и документации о закупке (ч. 5 ст. 31 Закона № 44-ФЗ).

Если участник закупки не соответствует этим требованиям или предоставил недостоверную информацию о себе, то заказчик (закупочная комиссия) может в любой момент отстранить его от участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя). Заказчик может даже отказаться от заключения контракта, если такой участник станет победителем. Для этого необходимо составить протокол отказа и разместить его в Единой информационной системе (далее – ЕИС). Сделать это нужно не позднее одного рабочего дня после того, как было выявлено несоответствие.

Такой порядок установлен в части 9 статьи 31 Закона № 44-ФЗ и разъяснен в письмах Минэкономразвития России от 10 июля 2015 г. № Д28и-1983, от 26 мая 2015 г. № Д28и-1325, от 8 апреля 2015 г. № Д28и-953.

Если заказчик все же заключит контракт, то необходимо принять решение об одностороннем отказе от его исполнения (ч. 15 ст. 95 Закона № 44-ФЗ).

Что комиссия обязана проверить

Во-первых, нужно обязательно проверить:

1) есть ли у участника права на ведение деятельности по реализации предмета закупки: лицензии, разрешения, заключения о соответствии качества работ или услуг и другие разрешительные документы (п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ). Так, в документации стоит установить такие требования к участникам:

• наличие у подрядчика акта (заключения) из ИПЛ ГУ МЧС о том, что качество огнезащитной обработки соответствует требованиям, если это предусмотрено в законодательстве (письмо Минэкономразвития России от 10 марта 2015 г. № Д28и-628);

• наличие свидетельства о допуске к видам работ по строительству, реконструкции и капремонту, а также к работам по подготовке проектной документации, выданного саморегулируемой организацией (СРО), а у генерального подрядчика – допуска на генподряд (письма ФАС России от 2 ноября 2015 г. № АЦ/60557/15, Минэкономразвития России от 7 сентября 2015 г. № Д28и-2576, от 20 мая 2015 г. № Д28и-1440 и Росстроя от 13 мая 2013 г. № 3991-БМ/11/ГС). Кстати, подлинность свидетельства члена саморегулируемой организации (СРО) можно проверить на сайте Ростехнадзора www.gosnadzor.ru (письмо Минэкономразвития России от 17 марта 2015 г. № Д28и-742);

2) не является ли участник закупки офшорной компанией (п. 10 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ). Кстати, при проведении электронного аукциона это проверяет оператор электронной площадки при аккредитации участника;

3) нет ли участника закупки в реестре недобросовестных поставщиков, если такое требование установлено (ч. 1.1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ, письмо Минэкономразвития России от 6 апреля 2015 г. № Д28и-898). При этом нужно учитывать, что старый реестр недобросовестных поставщиков (был в 2014–2015 годах) больше не действует. Сейчас ФАС России ведет только новый реестр в соответствии с требованиями статьи 104 Закона № 44-ФЗ.

Об этом сказано в части 8 статьи 31 Закона № 44-ФЗ.

Во-вторых, комиссия обязательно должна проверить и дополнительные требования. Их может предъявлять Правительство РФ в части 2 статьи 31 Закона № 44-ФЗ. Они могут относиться к наличию:

• финансовых ресурсов для исполнения контракта;

• оборудования и других материальных ресурсов;

• опыта работы, связанного с предметом контракта (с учетом правопреемства), и деловой репутации. Причем заказчик оценивает опыт исключительно у лица, которое является участником закупки. Договор коммерческой концессии подтверждением не будет (письма Минэкономразвития России от 28 июля 2015 г. № Д28и-2175, от 15 июля 2015 г. № Д28и-2170, от 4 июня 2015 г. № Д28и-1569);

• необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения контракта.

Если Правительство РФ установит дополнительные требования, то заказчик обязан извещать о них участников закупки, а комиссия должна проверять их на соответствие этим требованиям (ч. 4 ст. 31 Закона № 44-ФЗ). Так, дополнительные требования установлены в постановлении Правительства РФ от 4 февраля 2015 г. № 99. Например, пункт 3 приложения 1 к этому постановлению предусматривает, что заказчик должен выдвинуть доптребования к участникам закупок транспортных услуг для выполнения воинских морских и речных перевозок. В этом случае участники обязаны документально подтвердить, что у них есть в собственности (или другом вещном праве) суда, транспортные средства, оборудование и материальные ресурсы. А также предоставить информацию о том, что за последние три года они оказывали аналогичные услуги на сумму не менее 20 процентов от начальной (максимальной) цены контракта. Для этого они могут представить оригиналы или копии контрактов, выписки из них и акты оказания услуг.

Как применять дополнительные требования, установленные в постановлении Правительства РФ от 4 февраля 2015 г. № 99, разъяснили Минэкономразвития и ФАС России в письме от 28 августа 2015 г. № АВ-45739/15, № 23275-ЕЕ/Д28и. Они отметили, что заказчик может установить одно или несколько доптребований о наличии недвижимости, оборудования и технических средств. То есть можно установить требование о наличии только недвижимости или требование о наличии недвижимости и оборудования в необходимом объеме. Главное, такие требования не должны содержать условия, которые могут ограничить количество участников закупки (например, определенные марки, модели или товарные знаки).

Получаем контракт для подписи

Контракт направляется заказчиком в течение 5 дней после размещения итогового протокола. Ничто не мешает заказчику сделать это и на следующий день, поэтому важно заходить в ЕИС и проверять почту, чтобы не пропустить этот момент. Ведь срок, отведенный вам на подпись контракта, ограничен пятью днями. А за это время надо все проверить, подписать и успеть внести обеспечение.

Регистрация в ЕРУЗ ЕИС

С 1 января 2019 года для участия в торгах по 44-ФЗ, 223-ФЗ и 615-ПП обязательна регистрация в реестре ЕРУЗ (Единый реестр участников закупок) на портале ЕИС (Единая информационная система) в сфере закупок zakupki.gov.ru.

Мы оказываем услугу по регистрации в ЕРУЗ в ЕИС:

Заказать регистрацию в ЕИС

Обратите внимание! Иногда бывает, что уведомление о направлении заказчиком контракта попадает в папку «Спам» почтового сервиса. Из-за этого поставщик может не уложиться в отведенные сроки. ФАС в таком случае может включить поставщика в РНП. Арбитры же более снисходительны — известны случаи, когда они отменяли решение антимонопольного органа. В любом случае не следует полностью уповать на электронную почту.

Получив контракт, следует очень внимательно с ним ознакомиться. Порой заказчики (по ошибке, а иногда и умышленно), прописывают в контракте немного иные условия, чем содержатся в проекте. Также следует уделить пристальное внимание информации о вас, которую заказчик внес в контракт.

Ошибки в контракте

Если замечены ошибки или неточности, следует составить протокол разногласий. Сформировать его можно в свободной форме и передать заказчику через ЭТП. В нем нужно указать, в каких именно данных или параметрах допущены ошибки.

Важно помнить, что вносить изменения в существенные условия контракта нельзя. А таковыми являются, в частности, срок исполнения, цена контракта и многое другое. Хотя существуют ситуации, когда цену контракта можно изменить — об этом читайте в отдельном материале.

Контракт, который заказчик прислал на подпись, должен полностью соответствовать проекту, за исключением сведений из заявки победителя.

Закон не ограничивает количество протоколов разногласий. То есть их может быть несколько. Однако нужно учитывать, в соответствии с пунктом 4 статьи 528 Гражданского кодекса, контракт должен быть заключен не позднее 20 дней с даты проведения торгов. То есть подача протоколов разногласий должна уложиться в эти сроки. При этом нужно иметь в виду, что 3 дня с момента подачи протокола заказчику дается на ответ, а еще 3 дня отводится поставщику на подписание. Таким образом, последний протокол разногласий поставщик может направить не позднее 13-го дня после проведения торгов.

Проблемы, с которыми могут столкнуться победители госзакупок при заключении договоров со сторонними организациями

Видеозапись и расшифровка фрагмента семинара Анны Хованской-Гончаровой «Проблемы «договоров победы» при участии в госзакупках». Вебинар проведен Компанией «КАДИС». КонсультантПлюс БЕСПЛАТНО на 3 дня Получить доступ

У компаний, которые заинтересованы в госзакупках, очень популярны, так называемые, «договоры победы». Исполнителями по таким договорам являются специализированные организации, которые обязуются выполнять все необходимые действия для обеспечения победы заказчиков в ходе проведения электронных закупок.

В настоящее время сложилась достаточно обширная практика по искам заказчиков и исполнителей, в том случае, когда организация, заключившая такой договор, все же не признается победителем торгов. Лица, которые не смогли получить заказ начинают предъявлять претензии. То есть, заказчик по договору не желает оплачивать действия исполнителя либо сам исполнитель желает получить от организации те средства, которые ему причитались согласно статье 395 ГК РФ. Примером такого спора может служить решение Арбитражного суда от 21 сентября 2016 года по делу №А56-17276/2016. Истец обратился в суд с иском о взыскании задолженности и процентов по ней с организации-заказчика и в этом случае суд требование по договору победы удовлетворил. Целью такого договора обычно является признание заказчика победителем в ходе проведения закупок, которые проводятся в электронной форме с помощью электронных торговых площадок.

Как заключается «договор победы»?

Обычно организация-заказчик, заинтересованная в участии в электронных закупках заходит на специализированный сайт и оставляет свои регистрационные данные. После этого с заказчиком связывается менеджер, который уточняет все детали сотрудничества. Обычно, заказчик должен внести обеспечительный платеж в размере от 100 тысяч до 500 тысяч рублей.

Далее процесс может развиваться по двум сценариям:

1. Первый – участника закупок признают победителем, и он приступает к выполнению своих обязательств.
2. Второй – организация-заказчик не признается победителем тендера.

Во втором случае возникает дилемма. Заказчик по договору полагает, что те средства, которые он заплатил исполнителю, являются неосновательным обогащением. Исполнитель с этим не соглашается, поскольку он выполнил свои обязательства. В итоге заказчик и исполнитель могут обратиться в суд.

В суде, в свою очередь, возможны три варианта развития событий. Судебная практика показывает, что свои деньги пытаются возвратить, как заказчик, так и исполнитель. При этом логика заказчика следующая: не было никакой победы на торгах, следовательно, платить он ничего не должен. А сумма обеспечительного платежа, которая была передана исполнителю, должна быть возвращена ему полностью. Такое требование подкрепляется статьями 1102 ГК РФ и 395 ГК РФ.

Второй вариант происходит, когда организация-заказчик на стадии подготовки электронно-цифровой подписи, выясняет, что по каким-то причинам ей не интересно дальнейшее участие в торгах. В этом случае она обращается к компании-исполнителю с просьбой вернуть сумму обеспечительного платежа. Но компания-исполнитель отказывается вернуть денежные средства полностью либо просит подписать акт выполненных работ. Организация не получает свои средства и также обращается в суд.

Третий вариант развития событий возможен, в случае если обеспечительный платеж был разделен на две части. Организация-заказчик, которая не выигрывает конкурс, отказывается платить оставшуюся часть обеспечительного платежа. В данном случае за судебной защитой обращается компания-исполнитель.

Обеспечительный платеж

На этих примерах можно сделать вывод, что ожидания заказчиков часто не совпадают с реальным юридическим содержанием договора-победы. Поскольку цель этого договора никак не связана с его предметом. Так, предмет договора регулируется главой 39, в частности, статьей 779 Гражданского кодекса, которая гласит, что он является договором возмездного оказания услуг. Таким образом, исполнением обязательств заказчика являются все его действия, начиная с процесса обработки заказа. При этом вознаграждение, о котором говориться в самом договоре, называется гонораром успеха. Гонорар успеха никогда не подлежит взысканию. Кроме того, он никак не связан с непосредственной деятельностью по сопровождению заказа во время обработки и проведения конкурсной закупки.

Взаимодействие исполнителя и заказчика по такому договору подчиняется нормам статьи 381 Гражданского кодекса. Эта статья была принята в прошлом году после масштабной реформы обязательственного права. Согласно ее требованиям, обеспечительный платеж служит гарантией гипотетических рисков на тот случай, если заказчик не исполняет свои обязательства. То есть обеспечительный платеж является гарантией, страхующей исполнителя. Чаще всего, заказчики получают свои деньги, поэтому исполнителям рекомендуется быть осторожнее. Если заказчик намерен подавать в суд на исполнителя, ссылаясь на ни разу не выигранный конкурс, он должен доказывать не сам факт проигрыша, а тот факт, что исполнитель не приступал к выполнению договора. Если же заказчик отказывается оплачивать договор победы, то исполнитель в праве взыскать сумму долга из обеспечительного платежа, либо обратиться в суд. А затем на основании решения суда требовать оплаты своих услуг.

Подписывайтесь на канал КАДИС TV и смотрите актуальные видео по правовым и бухгалтерским вопросам!