ФЗ о франчайзинге

📜 Законодательство о франчайзинге в России

По оценкам Forbes, объем франчайзингового рынка в России в 2018 году превысил 500 млн долларов США и активное развитие этого направления продолжается. Покупка франшизы означает для начинающего предпринимателя возможность «эксплуатировать» известный бренд, проверенные правила и технологии, снизить коммерческие риски. Для франчайзера это способ расширить бизнес, получать стабильный пассивный доход. Чтобы сделка привела к выигрышу обеих сторон, а не к ущемлению их интересов, им нужно строго соблюдать положения действующего законодательства.

❓ Есть ли в России законодательство по франчайзингу?

Понятия «франшиза» и «франчайзинг» не фигурируют в российском законодательстве. Исключение – документы внутреннего стратегического планирования, применяемые органами власти. Попытка ввести в нормативно-правовые акты новые термины состоялась в 2014 году, когда на рассмотрение в Госдуму поступил проект ФЗ 50384-6 «О франчайзинге». По итогам слушаний инициатива депутатов-авторов не нашла поддержки, проект отклонили.

В 2019 году франчайзинг в российском законодательстве регулируется 54 главой ГК РФ. В ней описан договор коммерческой концессии (ДКК), суть которого в наибольшей степени соответствует сделкам, связанным с куплей-продажей франшиз. На практике предприниматели используют также лицензионный договор, урегулированный главой 70 ГКРФ.

📖 ДКК предполагает, что одна сторона предоставляет второй на возмездной основе совокупность средств индивидуализации и интеллектуальных ценностей, в том числе возможность использования товарного знака, маркетинговых наработок, правил, технологий и т.д.

Договор, описанный в главе 54 ГК РФ, обладает следующими сущностными характеристиками:

• Заключается между юридическими лицами и (или) ИП
• Имеет возмездный характер (предполагается, что франчайзи платит правообладателю за предоставляемые ценности)
• Составляется в письменной форме на определенный срок или бессрочно
• Определяет максимальный объем исключительных прав, передаваемых франчайзи

Если любое из приведенных условий не выполняется, договор признается недействительным. В ст. 1028 ГК РФ прописано, что ДКК обязательно регистрируется в Роспатенте. Игнорирование этого правила автоматически влечет ничтожность соглашения.

По умолчанию предполагается, что государственной регистрацией ДКК занимается франчайзер, но стороны вправе предусмотреть иной порядок. Согласно ст. 1034 ГК РФ, правообладатель отвечает в субсидиарном порядке по требованиям, предъявляемым клиентами к франчайзи относительно низкого качества товаров и услуг.

⚖ Как законодательство регулирует предварительные переговоры сторон?

Перед подписанием договора стороны ведут предварительные переговоры. В российским законодательстве этому этапу сотрудничества посвящена ст. 434.1 ГК РФ. Из ее положений вытекает, что франчайзи вправе получить полную и достоверную информацию о франчайзере. Сообщение искаженных данных, отказ в предоставлении сведений, неоправданный выход из диалога расценивается как недобросовестное поведение и может повлечь необходимость возмещения убытков второму участнику сделки.

Юридическая практика показывает, что на этапе переговоров франчайзи запрашивает следующую информацию:

• срок существования франшизы
• причины расширения сети
• данные о количестве проданных франшиз
• требования к франчайзи
• стоимость открытия бизнеса (с учетом паушального взноса и первоначальных инвестиций)

Ответы на вопросы, которые дает франчайзер, являются конфиденциальной информацией в соответствии со ст. 434.1 ГК РФ. В случае ее разглашения, умышленного или неумышленного, франчайзи будет обязан возместить потерпевшему убытки.

❗ Обязательные условия договора франчайзинга в российском законодательстве

Согласно положениям главы 54 ГК РФ, к числу существенных условий договора франчайзинга относится следующее:

📌 Предмет (ст. 1225 ГК РФ)

Это некая интеллектуальная ценность, права на пользование которой передаются партнеру (например, товарный знак, секрет производства, ноу-хау и т.д.).

Согласно ст. 1474 ГК РФ, компании не вправе передавать в пользование фирменное наименование. Это значит, что оно не может быть предметом сделки.

📌 Права, передаваемые по договору франчайзинга

Например, указывать товарный знак на вывеске и брендированной продукции, получать товар на реализацию по фиксированным ценам и т.д.

📌 Цена договора

Согласно нормам законодательства (ст. 1030 ГК РФ), стороны вправе определить ее в виде фиксированных платежей (разовых или регулярных), процента от выручки, наценки на изделия и (или) оборудование, передаваемое франчайзи, или другими способами.

Из положений ГК РФ следует, что формулировки, используемые в договоре, должны исключать неясности, двойное толкование. Если существенные условия будут прописаны неоднозначно, расплывчато, суд признает соглашение незаключенным.

Если между сторонами договора возникнет спор, его рассмотрение будет происходить в арбитражном суде (ст. 4 АПК РФ). Если в роли франчайзера или франчайзи выступает иностранец, конфликт будет решаться российским судом по законам РФ при условии, что ответчик зарегистрирован в РФ или на территории страны находится часть его имущества (ст. 247 АПК РФ).

🎓 Франчайзинг и налоговое законодательство

Согласно положениям налогового законодательства (ст. 146, 148 НК РФ), компания, получившая вознаграждение по франчайзингу, обязана перечислить с него НДС. Судебная практика показывает, что у франчайзеров отсутствует право на освобождение от уплаты этого налога, если они не находятся на льготном фискальном режиме (например, УСН).

Суммы, поступившие правообладателю от франчайзи, учитываются как прочий доход, если франчайзинг не является основной деятельностью фирмы (ст. 250 НК РФ). Если это ключевое направление ее работы, то приходы от партнера проводятся в налоговом учете как выручка от реализации.

✅ Из положений ст. 264 НК РФ следует, что франчайзи включает суммы, перечисленные правообладателю, в состав прочих расходов. НДС, входящий в регулярные платежи и в паушальный взнос, принимается к вычету в стандартном порядке.

Несмотря на отсутствие прямого упоминания термина «франчайзинг» в российском законодательстве, отношения участников таких сделок урегулированы положениями ГК РФ, АПК РФ и НК РФ. Отражение операций в бухгалтерском учете сторон регламентируется действующими ПБУ. Следование требованиям нормативно-правовых актов убережет участников сделки от споров, неясностей и экономических потерь.

Законопроект «О франчайзинге»: эксперты о том, чего ждать бизнесу

Ожидаемая дата вступления закона в силу, если он будет принят, — 1 января 2015 года, а значит, еще есть время доработать слабые места. Своим мнением о законопроекте поделились представители российского франчайзингового сообщества: они рассказали о плюсах и минусах закона и объяснили, как его можно улучшить.

Права и обязанности

Закон впервые разъясняет все профессиональные термины, которые на практике уже много лет и так используются — «франшиза», «франчайзер», «франчайзи», а также вводит новые права и обязанности сторон. До подписания договора владелец франшизы должен будет раскрыть условия продажи франшизы, данные о компании, материнских компаниях и компаниях-партнерах, составить профессиональное досье на первые лица компании — где работали до этого и чем занимались, сообщить о прошлых банкротствах и судебных процессах компании.

Если будет доказано, что франчайзер утаил часть информации или исказил ее, франчайзи имеет право расторгнуть договор через 30 дней после уведомления франчайзера и потребовать от него возмещения убытков. Франчайзер может расторгнуть договор только в том случае, если после предупреждения франчайзи «не предпринял никаких действий» (это прямая цитата из текста законопроекта). Впрочем, франчайзер не обязан раскрывать статистику доходов и расходов предприятий, уже действующих на основе франчайзинга, а также не обязан предоставлять контакты людей с неудачным опытом работы с франшизой.

«Этот законопроект, так же как и предыдущий закон от конца 1990-х, написан людьми, не имеющими практики франчайзинга, и многое в нем «высосано из пальца», — утверждает Геннадий Кочетков, вице-президент «Сабвэй Раша Франчайзинг Компани». – В России в основу договорного законодательства заложена концепция «свободы договора», которая гласит, что нельзя принудить партнеров к договору. Эта доктрина заложена в Гражданском кодексе. Согласно этой доктрине, франчайзер может отказать любому соискателю в покупке франшизы, и никто не имеет права принудить его к обратному. В основе франчайзинга находятся партнерские отношения, которые не могут строиться на принуждении».

«Сырой» закон

Основные претензии вызывает слабая юридическая проработанность проекта и противоречия с уже существующим законодательством. Практически все эксперты упрекают авторов законопроекта в том, что они пытаются принять «сырой» законопроект. «В РАФ считают, что законопроект не может быть поддержан как минимум по трем причинам, — считает Мераб Бен-Эл (Елашвили), президент Российской ассоциации франчайзинга (РАФ). — Принципиальные возражения заключаются в том, что документ, во-первых, концептуально не проработан, не согласован с действующим законодательством, прежде всего с Гражданским кодексом, регулирующим правоотношения во франчайзинге. Основные участники рынка не видят необходимости ни в изменении существующих норм, ни в дополнительном регулировании отрасли. Эксперты также отмечают, что у проекта низкая юридическая техника: предлагаемый понятийный аппарат противоречив, содержит формулировки, которые не могут рассматриваться в качестве правовых норм».

Эксперты выступают не против закона о франчайзинге как такового, а только против текущей редакции. Существенным недостатком закона можно считать то, что он был принят без учета мнений представителей франчайзинга и специалистов в области юриспруденции. Это помогло бы усовершенствовать законопроект: сгладить слабые стороны, уравновесить права и обязанности франчайзеров и франчайзи и обеспечить четкость и ясность профессиональных терминов.

Николай Алексеев, коммерческий директор инвестиционного фонда «Лайф Франчайзинг»: «Мы хорошо видим риски и франчайзера, и франчайзи. И мы видим, что на сегодняшний момент в этом партнерстве гораздо большие риски лежат на франчайзи, и это, на наш взгляд, также тормозит развитие бизнеса по этой технологии. У законопроекта, конечно, есть некоторые достоинства: он вносит большую определенность в уже развитый рынок франчайзинга и узаконивает сложившиеся понятия на этом рынке, защищает интересы франчайзи, основной рискующей стороны при франчайзинговой сделке. Если законопроект будет доработан с учетом мнения всего франчайзингового сообщества — как франчайзи, так и правообладателей — и не будет принят скоропалительно, без доработки и обсуждений, то он, безусловно, окажет положительное влияние на рынок франчайзинга. Пока документ сырой».

Зарубежный опыт

Законопроект «О франчайзинге» разрабатывается с учетом опыта ведения бизнеса по франшизе в других государствах. Например, заимствованы некоторые идеи из американских законов, которые, по мнению экспертов, не могут нормально функционировать в условиях российского бизнеса. Это касается, в частности, предварительного раскрытия информации на преддоговорном этапе.

Данная идея «суммирует опыт некоторых штатов США и ряда других государств в сфере франчайзинга», говорится в письме президента РАФ Мераба Бен-Эл (Елашвили) председателю Комитета Госдумы по законодательству Павлу Крашенинникову. «Эти тезисы не новы и обсуждались в Государственной Думе и в ГПУ Президента РФ совместно с представителями РАФ при подготовке и принятии федерального закона от 18.07.2011 г. №216-ФЗ, существенно изменившего главу 54 ГК РФ. Рецепция иностранных норм была признана нецелесообразной в силу ряда специфических условий, в которых функционирует российский франчайзинг».

Положение об обязательном раскрытии информации франчайзи как раз вдохновлено зарубежным опытом франчайзинга. Именно оно вызывает наибольшие сомнения у бизнесменов, потому что нечеткость формулировок в законе может повлечь за собой утечку конфиденциальной информации. «Основания для беспокойства есть, — объясняет Николай Алексеев. – Некоторые нововведения нуждаются в уточнениях. Требование о раскрытии конфиденциальной информации — очень важное положение, но оно должно сопровождаться крайне четкой процедурой: когда и что раскрывается, какую ответственность несет сторона, принимающая информацию. Некорректен пункт, обязывающий франчайзера в любом случае продать франшизу, — возможность выбирать партнера-франчайзи, так как это важный инструмент управления построением франчайзинговой сети. Было бы неправильно его убирать».

Геннадий Кочетков, вице-президент «Сабвэй Раша Франчайзинг Компани»: «Да, в США действуют правила обязательного открытия определенной информации до заключения франшизного соглашения. Но в этих же правилах тщательно защищены права франшизеров. Без этого франчайзинг просто умрет. Главным элементом системы франчайзинга являются франчайзеры, а не франчайзи. Требование раскрытия технологической информации до подписания договора, показывает, что его авторы просто не компетентны в тех вопросах, которые пытаются законодательно регулировать».

Ненужные изменения

Противоречия с уже регулирующим франчайзинг Гражданским кодексом РФ могут осложнить работу рынка, излишне бюрократизировать его и сделать многие крайне важные процедуры, например, расторжение договора между сторонами, излишне долгими и сложными. «Декларируемые или ожидаемые авторами законопроекта эффекты, с одной стороны, не гарантированы, а с другой — могут быть достигнуты и без изменения существующих норм, – уверен Мераб Бен-Эл (Елашвили). – К примеру, проблема защиты рынка от злоупотреблений и явно мошеннических действий со стороны правообладателей, по мнению РАФ, преувеличена. Действующая редакция главы 54 ГК РФ, включая установленный ею порядок государственной регистрации договоров коммерческой концессии, нормы Уголовного и процессуальных кодексов в комплексе позволяют привлечь к ответственности недобросовестных субъектов франчайзинговой деятельности. Наша Ассоциация принимает меры, направленные на минимизацию рисков покупки так называемых «франшиз-пустышек», ведет необходимую методическую и просветительскую работу».

«Я не вижу достоинств у нового законопроекта, — резюмирует Геннадий Кочетков. — Одни недостатки. Его принятие разрушит систему, которая складывалась в стране десятилетиями. Его нужно положить под сукно и как можно скорее. Для разработки подобных проектов нужно привлекать заинтересованные круги, а данный проект был полной неожиданностью для Российской ассоциации франчайзинга. На данном этапе нужно направить проект в Ассоциацию на переработку».