Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды

ПЛЕНУМ ВЫСШЕГО АРБИТРАЖНОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 12 октября 2006 г. N 53

ОБ ОЦЕНКЕ АРБИТРАЖНЫМИ СУДАМИ ОБОСНОВАННОСТИ ПОЛУЧЕНИЯ

НАЛОГОПЛАТЕЛЬЩИКОМ НАЛОГОВОЙ ВЫГОДЫ

В целях обеспечения единообразия судебной практики при оценке арбитражными судами доказательств обоснованности возникновения налоговой выгоды у налогоплательщика Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации на основании статьи 13 Федерального конституционного закона «Об арбитражных судах в Российской Федерации» постановляет дать следующие разъяснения.

1. Судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, — достоверны.

Под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

2. В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее — АПК РФ) каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

3. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

4. Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом следует учитывать, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

5. О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

— невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

— отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

— учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

— совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

6. Судам необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной:

— создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции;

— взаимозависимость участников сделок;

— неритмичный характер хозяйственных операций;

— нарушение налогового законодательства в прошлом;

— разовый характер операции;

— осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика;

— осуществление расчетов с использованием одного банка;

— осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций;

— использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

7. Если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

8. При изменении юридической квалификации гражданско-правовых сделок (пункт 1 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации) судам следует учитывать, что сделки, не соответствующие закону или иным правовым актам (статья 168 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ)), мнимые и притворные сделки (статья 170 ГК РФ) являются недействительными независимо от признания их таковыми судом в силу положений статьи 166 ГК РФ.

9. Установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от способов привлечения капитала для осуществления экономической деятельности (использование собственных, заемных средств, эмиссия ценных бумаг, увеличение уставного капитала и т.п.) или от эффективности использования капитала.

10. Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

11. Признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщиков, связанных с ее получением.

При этом судам следует иметь в виду, что признание налоговой выгоды необоснованной не должно затрагивать иные права налогоплательщика, предусмотренные законодательством о налогах и сборах.

Председатель

Высшего Арбитражного Суда

Российской Федерации

А.А.ИВАНОВ

Секретарь Пленума,

судья Высшего Арбитражного Суда

Российской Федерации

А.С.КОЗЛОВА

Какие деяния подпадают под статью 368 УК Украины?

За последние годы эта норма менялась несколько раз. Её последняя редакция охватывает широкий круг действий.

Теперь наказуемо не только получение неправомерной выгоды, но также согласие на неё (принятие предложения или обещания такой выгоды) и просьба её предоставить.

Фактически, даже если подозреваемый ещё реально ничего не получил, но уже согласился «помочь» за «благодарность» – это повод для привлечения к уголовной ответственности.

Но любое из этих деяний нужно выявить и доказать. С этой целью проводятся негласные следственные действия. Их особенности таковы:

  • Решение

Решение о негласных следственных действиях принимают следователь или прокурор. Оно оформляется постановлением. В некоторых случаях требуется также определение следственного судьи.

Адвокат анализирует, есть ли эти документы в материалах дела и отвечают ли они требованиям закона. Если их нет или они составлены некорректно – следственные действия признаются незаконными. А значит, их результаты нельзя использовать как доказательства вины.

  • Фиксация

Полученные сведения фиксируются не только в формате аудио- и видеозаписей, но также в протоколе. Если этот документ составлен с нарушением требований закона – есть повод признать такое доказательство недопустимым.

  • Процедура

Чаще всего для того, чтобы выявить и доказать состав преступления по статье 368 Уголовного кодекса Украины, используют приём – имитация обстановки преступления.

Чтобы понять его суть, представим ситуацию.

На приём к должностному лицу приходит «подконтрольный» (снаряжённый техническими средствами аудио– и/или видеофиксации) посетитель, ранее сообщивший о вымогательстве взятки, и соглашается дать взятку за содействие в каком-либо вопросе. Всё это тайно фиксируется микрофонами и/или скрытыми камерами, которыми снабжён посетитель.

Если чиновник берёт деньги или просто соглашается получить их и предоставить за это своё содействие – его задерживают. Оформляется протокол, а результаты негласных записей будут использованы при обвинении.

В таких случаях у следствия якобы имеются железные доказательства. Однако даже в них можно найти несоблюдение критериев законности.

Во-первых, такое следственное действие разрешено, только когда есть достаточные основания полагать, что готовится или совершается тяжкое или особо тяжкое преступление. А тяжесть обусловлена квалификацией. Важно, по какой именно части ст.368 УК Украины ведётся производство. Это, в свою очередь, обусловлено размером неправомерной выгоды, должностным статусом лица.

Например, если вменяется ч.1 этой статьи, то иммитацию обстановки преступления проводить нельзя. Для этого нет оснований. А значит, любые сведения, полученные в ходе этой процедуры, можно нивелировать. Опытный адвокат обязательно это использует.

Во-вторых, во время этого действия нельзя подстрекать или провоцировать человека на принятие выгоды или её предложения/обещания. Нельзя принуждать его к этому насилием, угрозами, шантажом. Полученные таким путём сведения не будут учтены судом как доказательства.

Защитник должен тщательно изучить видео- и аудиозаписи, чтобы найти основания для признания недопустимыми таких доказательств. Если таковые имеются, он подаст соответствующее ходатайство в судебном заседании.

Уголовный кодекс Украины Статья 368. Принятие предложения, обещания или получения неправомерной выгоды должностным лицом

1. Принятие предложения, обещания или получение должностным лицом неправомерной выгоды, а так же просьба предоставить такую ​​выгоду для себя или третьего лица за совершение или несовершение такой должностным лицом в интересах того, кто предлагает, обещает предоставляет неправомерную выгоду, или в интересах третьего лица любого действия с использованием предоставленной ему власти или служебного положения —

наказывается штрафом от одной тысячи до тысячи пятисот необлагаемых минимумов доходов граждан или арестом на срок от трех до шести месяцев, либо лишением свободы на срок от двух до четырех лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет .

2. Деяние, предусмотренное частью первой настоящей статьи, предметом которого была неправомерная выгода в значительном размере, —

наказывается лишением свободы на срок от трех до шести лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет.

3. Деяние, предусмотренное частью первой или второй настоящей статьи, предметом которого была неправомерная выгода в крупном размере или совершенное должностным лицом, занимающим ответственное положение, или по предварительному сговору группой лиц, или повторно, или соединенное с вымогательством неправомерной выгоды, —

наказывается лишением свободы на срок от пяти до десяти лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет с конфискацией имущества.

4. Деяние, предусмотренное частями первой, второй или третьей настоящей статьи, предметом которого была неправомерная выгода в особо крупном размере, или совершенное должностным лицом, занимающим особо ответственное положение, —

наказывается лишением свободы на срок от восьми до двенадцати лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет с конфискацией имущества.

Примечание. 1. неправомерной выгоды в значительном размере считается выгода, в сто и более раз превышает необлагаемый минимум доходов граждан, в крупном размере — такая, которая в двести и более раз превышает необлагаемый минимум доходов граждан, в особо крупном размере — такая, что в п «пятьсот и более раз превышает необлагаемый минимум доходов граждан.

2. Должностными лицами, занимающими ответственное положение, в статьях 368, 368-2, 369 и 382 настоящего Кодекса являются лица, указанные в пункте 1 примечания к статье 364 настоящего Кодекса, должности которых согласно статье 6 Закона Украины «О государственной службе» относятся к категории «Б», судьи, прокуроры и следователи, а также другие, кроме указанных в пункте 3 примечания к этой статье, руководители и заместители руководителей органов государственной власти, органов местного самоуправления, их структурных подразделений и единиц.

3. Должностными лицами, занимающими особо ответственное положение, в статьях 368, 368-2, 369 и 382 настоящего Кодекса являются:

1) Президент Украины, Премьер-министр Украины, члены Кабинета Министров Украины, первые заместители и заместители министров, члены Национального совета Украины по вопросам телевидения и радиовещания, Национальной комиссии, осуществляющей государственное регулирование в сфере рынков финансовых услуг, Национальной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку, Антимонопольного комитета Украины, Председатель государственного комитета телевидения и радиовещания Украины, Председатель Фонда государственного имущества Украины, его первый заместитель и заместители, члены Центральной избирательной ой комиссии, народные депутаты Украины, Уполномоченный Верховной Рады Украины по правам человека, директор Национального антикоррупционного бюро Украины, Генеральный прокурор, его первый заместитель и заместители, Председатель Конституционного Суда Украины, его заместители и судьи Конституционного Суда Украины, Председатель Верховного Суда Украины, его первый заместитель, заместители и судьи Верховного Суда Украины, председатели высших специализированных судов, их заместители и судьи высших специализированных судов, Председатель Национального банка Украины, его первый заступни и заместители, секретарь Совета национальной безопасности и обороны Украины, его первый заместитель и заместители, Постоянный Представитель Президента Украины в Автономной Республике Крым, его первый заместитель и заместители, советники и помощники Президента Украины, Председателя Верховной Рады Украины, Премьер-министра Украины;

2) лица, должности которых согласно статье 6 Закона Украины «О государственной службе» относятся к категории «А»;

3) лица, должности которых согласно статье 14 Закона Украины «О службе в органах местного самоуправления» отнесены к первой и второй категориям должностей в органах местного самоуправления.

По данным Национальной полиции, поимки врача на получении неправомерной выгоды участились. Но в основной массе «берут» не рядовых врачей «за торт», а заведующих, главврачей, их заместителей – за суммы чуть более крупные.

Статья 368 Уголовного кодекса Украины предусматривает наказание за ЛЮБЫЕ ДЕЙСТВИЯ/ БЕЗДЕЙСТВИЯ с использование власти или служебного положения, СОВЕРШЕННЫЕ В ИНТЕРЕСАХ СЕБЯ ИЛИ ТРЕТЬЕГО ЛИЦА, в том числе, если это были ПРИНЯТИЕ ПРЕДЛОЖЕНИЯ, ОБЕЩАНИЕ или ПРОСЬБА.

Что изменилось?

Взятка – уже не «взятка», а «неправомерная выгода». Несмотря на то, что пациент несет «взятку», лишают свободы врача (на срок от 2 до 4 лет, а то и больше) именно за «получение неправомерной выгоды».

Действующая норма ст. 368 УК Украины – шире по значению, но при этом – «очень обтекаема» (что хорошо для следователя, и плохо – для врача), по сравнению с нормой о «взятке». Детальное описание статьи и санкций (видов наказания) вы можете найти в конце статьи, по этой .

Ранее правоохранительные органы должны были доказать каждое звено цепочки «врач просил взятку – врачу передали деньги – врач оказал услугу». А сейчас, юридически, можно «бить на выбор»:

врач принял предложение пациента,
врач пообещал,
врач попросил
врач получил (даже если не просил).

Дополнительно, самой «неправомерной выгодой» можно считать почти все что угодно: деньги, вещи, услуги и так далее.

Как это в реальности происходит?

Вот – несколько примеров совершенно обычного задержания:

а) в начале 2017 года был задержан сотрудник центра первичной медико-санитарной помощи Соломенского района г. Киева. Уголовное производство открыто по ч. 3 ст. 368 УК Украины, по факту получения 800 долларов США за заключение о назначении II группы инвалидности. Задержание произошло непосредственно при передаче денег.

б) в феврале 2017 года на получении 36 000,00 грн. за операцию на коленном суставе был задержан заведующий отделением вертебрологиии медицинского учреждения. Уголовное производство открыто по ч. 3 ст. 368 УК Украины. Задержание произошло непосредственно в служебном кабинете, при передаче пациентом квитанции, подтверждающей перечисление денег на указанный врачом счет частного предпринимателя.

А вот – «необычное» задержание:

в) осенью 2016 года на получении неправомерной выгоды была задержана заместитель главного врача Львовской областной клиники Наталья Ван Доеверен. Уголовное производство открыто по ч. 3 ст. 368 УК Украины, якобы по факту «получения 6 000 грн. за способствование в принятии на лечении».

Врач успела побывать в СИЗО, считает дело «заказным», связывая это с коррумпированностью лечебного учреждения и поведением руководства.

Обратите внимание! Принципиально важно не поддаваться панике в подобных ситуациях. По воспоминаниям врача: «Меня несколько раз машиной правоохранители подвозили в СИЗО, а по дороге требовали отказаться от адвоката и подписать признание. Если я это сделаю, то обещали, что не отправят в СИЗО». Вот классическая схема давления: играть на страхе и стыде, делать несколько «заходов», предоставлять возможность «последнего шанса» избежать проблем.

Что же необычного в этом деле?

А то, что по озвученной и аргументированной позиции врача, договоренностей с пациентов не было, денег от пациента врач не получала (в кабинет были камеры, которые это подтверждают), найденные в кабинете правоохранительными органами деньги – личные деньги врача.

Дополнительные обстоятельства: помеченные купюры найдены не в кабинете врача, а в аптеке клиники (по версии правоохранительных органов, в аптеке врач разменяла полученные деньги); следов специальной краски с купюр на руках врача нет; один из представителей правоохранительных органов – родственник лица, обратившегося с заявлением о вымогании неправомерной выгоды. Кстати, тяжело больной пациент, которого нужно было взять на лечение, по анализам оказался довольно таки здоровым человеком и тд.

По состоянию на май 2017 года дело продолжает слушаться в суде.

Приложение
Ст. 368 Уголовного кодекса Украины

Принятие предложения, обещания или получения неправомерной выгоды служебным лицом

1. Принятие предложения, обещание или получение служебным лицом неправомерной выгоды, а так же просьба предоставить такую выгоду (для себя или третьего лица) за совершение или не совершение таким служебным лицом (в интересах того, кто предлагает, обещает или предоставляет неправомерную выгоду, или в интересах третьего лица) любого действия с использованием предоставленной ей власти или служебного положения – карается:

• штрафом от 17 000 до 25 500 грн., или
• арестом на срок от 3 до 6 месяцев, или
• лишением свободы на срок от 2 до 4 лет
(с лишением права занимать определенные должности или
заниматься определенной деятельностью сроком до 3 лет).

2. Деяние, предусмотренное ч. 1 настоящей статьи, предметом которого была неправомерная выгода в значительном размере (80 000,00 грн., на 2017 год.) , – карается:

• лишением свободы на срок от 3 до 6 лет
(с лишением права занимать определенные должности или
заниматься определенной деятельностью сроком до 3 лет).

3. Деяние, предусмотренное ч. 1 или ч. 2 настоящей статьи, предметом которого была неправомерная выгода в большом размере (160 000,00 грн., на 2017 год.) или
совершенное служебным лицом, которое занимает ответственное положение, или
по предварительному сговору группой лиц, или
повторно, или
соединено с вымоганием неправомерной выгоды, – карается:

• лишением свободы на срок от 5 до 10 лет, с конфискацией имущества
(с лишением права занимать определенные должности или
заниматься определенной деятельностью сроком до 3 лет).

4. Деяние, предусмотренное частями 1, 2или 3 настоящей статьи, предметом которого была неправомерная выгода в особенно большом размере (400 000,00 грн. и более, на 2017 год.), или
совершенное служебным лицом, которое занимает особенно ответственное положение, – карается:

• лишением свободы на срок от 8 до 12 лет, с конфискацией имущества
(с лишением права занимать определенные должности или
заниматься определенной деятельностью сроком до 3 лет).

Обратите внимание! Значительный размер, большой размер, особенно большой размер неправомерной выгоды – они пересчитываются на начало каждого календарного года (привязаны к необлагаемому минимуму доходов граждан). Поэтому не учите наизусть цифру, но ориентируйтесь на нее.

Получение необоснованной выгоды

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *